Türk Hukukunda esas olan ve biz hukuk fakültesi öğrencilerine ilk olarak öğretilen genel ilke “sözleşme serbestisi”dir. Sözleşme serbestisinin Türk hukukunda genel ilke teşkil etmesinin yanı sıra hem T.C. Anayasası 48. maddesi ile “Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir.” demek suretiyle anayasal bir hak olarak düzenlendiğini hem de yine T.C. Anayasasının 13. maddesindeki “kanunilik şartı” ile sınırlandırılabileceğini göz önünde bulundurarak, bir süre önce gündemi meşgul eden döviz cinsinden sözleşme yasağının anayasal uygunluğunu tartışma zarureti doğmuştur.
Öncelikle belirtmek gerekir ki; sözleşme özgürlüğünün kapsamı en başından sınırsız olarak öngörülmüş değildir. Zira sözleşme özgürlüğü, “Kanun yasaklamadığı sürece düzenleme yapmak serbesttir.” şeklinde anlaşılmalıdır. Üstelik şu an yürürlükte olan 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu uyarınca kanun açıkça yetki vermediği sürece özel teşebbüste bulunanlar sözleşmelerinde serbestçe düzenleme yapamazlar. Ancak mevcut durumda olan, Türk Ticaret Kanunu kapsamındaki sözleşme serbestisinin normlar hiyerarşisi bakımından kanundan aşağıda olan cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kısıtlandırılmasıdır. Diğer bir deyişle, kanunda izin verilenin Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile yasaklanmasıdır.
Bahsi geçen düzenleme şu şekilde:
- g) Türkiye’de yerleşik kişilerin, Bakanlıkça belirlenen haller dışında, kendi aralarındaki menkul ve gayrimenkul alım satım, taşıt ve finansal kiralama dâhil her türlü menkul ve gayrimenkul kiralama, leasing ile iş, hizmet ve eser sözleşmelerinde sözleşme bedeli ve bu sözleşmelerden kaynaklanan diğer ödeme yükümlülükleri döviz cinsinden veya dövize endeksli olarak kararlaştırılamaz.”
“Geçici Madde 8- Bu Kararın 4 üncü maddesinin (g) bendinin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren otuz gün içinde, söz konusu bentte belirtilen ve daha önce akdedilmiş yürürlükteki sözleşmelerdeki döviz cinsinden kararlaştırılmış bulunan bedeller, Bakanlıkça belirlenen haller dışında; Türk parası olarak taraflarca yeniden belirlenir.”
Düzenlemenin sözleşme özgürlüğüne vurduğu darbenin yanı sıra hukuki açıdan eleştiriye açık farklı noktaları da bulunuyor. Geçici 8. madde ile düzenlenen otuz günlük süre süregelen kur belirsizliğini göz önüne alırsak uygulamada tarafların kendilerini ileride zarara uğratmayacağından emin olarak, huzurla belirleyebileceği bir bedel kararlaştırmaları için yeterli değil. Kanımca bu sürenin en azından bir yıllık belirlenmesi tarafların tabiri caizse önünü görebilmesi için daha yerinde olurdu. Yine de düzenlemenin eksik yanlarının daha sonra Hazine ve Maliye Bakanlığı tebliğleri ile tamamlanmaya çalışılması, örneğin tarafların belirleyecekleri kurda anlaşamamaları durumunda 2 Ocak 2018 tarihli kurun esas alınacağının düzenlenmesi, en azından eksikliklerin farkında olunduğunun ve tamamlanmaya çalışıldığının göstergesi olarak yorumlanabilir. Düzenlemede sayılan sözleşme türlerinin ilgili kanunlara atıf yapılmadan, kapsamları belirlenmeden konulmuş olması ile yaratılan eksikliklerin daha sonra yine tebliğler ile kapatılmaya çalışılmasını da bu kapsamda değerlendiriyorum. Örneğin; yabancı futbolcular ile döviz cinsinden sözleşme yapılabilecek olması; halbuki yabancı futbolcular da Türk Medeni Kanunu 19.maddesi uyarınca Türkiye’de yerleşim yeri ve çalışma izni bulunan iş akdi taraflarıdır dolayısıyla bu düzenleme genel düzenlemeye istisna olarak yorumlanabilir.
Hukukun genel ilkelerinin günün değişen koşulları tarafından tehdit altında olduğu bugünlerde, hukukçulara ve yargıya düşen düzenlemede adı geçen sözleşmeleri Medeni Kanun, Borçlar Kanunu, Finansal Kiralama Kanunu, İş Kanunu’nda yer alan tanımlarıyla uygulamak; düzenlemeyi oldukça dar yorumlamak yani genişletici yorum metodundan kaçınmak ve hiçbir koşulda genel ilkelerden vazgeçmemek yolunda birlik içinde bir tutum takınmak olmalıdır.
